nomina commissione di gara - art. 84 codice

ha carattere tassativo e non consente deroghe di sorta la prescrizione dell'art. 84 comma 10 del codice dei contratti, che, in caso di gara con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, stabilisce che la commissione tecnica per la valutazione delle offerte sia nominata SUCCESSIVAMENTE al termine di scadenza della presentazione delle medesime.


(per la cronaca, il tar piemonte, in accoglimento dell'indirizzo espresso dalle sezioni unite della cassazione in merito alla competenza dell'a.g.o a conoscere del contratto, dopo avere accolto il ricorso e disposto esplicitamente il rinnovo della procedura di gara, statuisce la propria incompetenza a conoscere del contratto nel frattempo stipulato con la ditta aggiudicataria)

tar piemonte - sez. II, sentenza 266/2008

(...)

2) Con il primo motivo di gravame, la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 84, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto la Commissione di gara sarebbe stata illegittimamente nominata prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

La censura è palesemente fondata ed ha carattere assorbente.

Prevede la disposizione indicata che “la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”.

Tale prescrizione, che persegue l’evidente finalità di garantire la trasparenza ed imparzialità delle procedure di gara, ha carattere tassativo e non consente deroghe di sorta.

Nel caso in esame, risulta chiaramente dalla documentazione in atti che la nomina della Commissione di gara, disposta con atto di giunta del 20 giugno 2007, è intervenuta in un momento ampiamente antecedente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte che l’art. 8 del bando fissava al 16 luglio 2007.

3) L’Amministrazione resistente (che non contesta le circostanze di fatto sopra enunciate) eccepisce che la disposizione in esame non potrebbe considerarsi espressione di un principio generale, cosicché la nomina avvenuta prima del termine per la presentazione delle offerte non renderebbe illegittima la procedura di gara.

L’argomentazione difensiva, peraltro, fa riferimento alla giurisprudenza formatasi prima del codice degli appalti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 dicembre 1998, n. 1648, richiamata dall’eccepiente), quando la regola in questione era contenuta nella sola normativa in materia di lavori pubblici (art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109) e non era stata considerata estensibile agli appalti di forniture e servizi.

In oggi, tale interpretazione non può più essere seguita, poiché il nuovo codice degli appalti, la cui ratio è proprio l’uniformità della disciplina degli appalti di lavori, forniture e servizi, ha riprodotto la disposizione nella disciplina generale che trova applicazione per tutte le tipologie di appalti (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 19 aprile 2007, n. 1897).

In secondo luogo, l’Amministrazione resistente obietta che, nel caso di specie, non è stato allegato alcun pregiudizio conseguente alla nomina della Commissione giudicatrice.

Il rilievo non ha pregio, poiché, come già rilevato, la disposizione violata ha primariamente la funzione di garantire la trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa e, rispetto alla tutela di detti valori, recede l’esigenza di verificare che l’error in procedendo commesso dalla stazione appaltante abbia effettivamente arrecato un danno alla concorrente.

Infine, la difesa comunale invoca l’applicazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990 in quanto, anche nel caso di nomina della Commissione successiva alla presentazione delle offerte, la gara non avrebbe avuto un esito diverso.

Anche questo argomento appare destituito di giuridico fondamento, basandosi sull’indimostrabile presupposto che la previa conoscenza della composizione della commissione giudicatrice non abbia in alcun modo influenzato il contenuto dell’offerta tecnica.

4) La riscontrata violazione dell’art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006, comporta l’illegittimità degli atti della procedura di gara, fino all’affidamento del servizio, e impone la rinnovazione dell’intero procedimento.

lillo1, 24/02/2008 18.24:

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(per la cronaca, il tar piemonte, in accoglimento dell'indirizzo espresso dalle sezioni unite della cassazione in merito alla competenza dell'a.g.o a conoscere del contratto, dopo avere accolto il ricorso e disposto esplicitamente il rinnovo della procedura di gara, statuisce la propria incompetenza a conoscere del contratto nel frattempo stipulato con la ditta aggiudicataria)

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Bel risultato...
Adesso la ricorrente deve rivolgersi al tribunale ordinario per ottenere l'annullamento del contratto...

beh, la stazione appaltante potrebbe farlo anche in autotutela...

cmq quella è la posizione espressa dalla cassazione.
ma mi pare che ne abbiamo già parlato.

lillo1, 25/02/2008 9.09:

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beh, la stazione appaltante potrebbe farlo anche in autotutela...

cmq quella è la posizione espressa dalla cassazione.
ma mi pare che ne abbiamo già parlato.

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appunto: potrebbe...

beh, certo.
ma tieni conto che, nel caso in cui la ditta esclusa vada dal g.o perchè l'amministrazione persiste nel mantenere in piedi un contratto nonostante l'annullamento degli atti presupposti (aggiudicazione), si espone ad una richiesta di risarcimento danni niente male...

Io direi che "dovrebbe"...
Certo che la lettura della sentenza non è, per un marziano quale sono io, del tutto consolante:
a) si ravvisa un marchiano errore nella procedura e si annullano i provvedimenti impugnati;
b) si respinge la domanda di risarcimento dei danni;
c) si dichiara inammissibile la domanda di annullamento del contratto (o.k. "il Collegio non può che conformarsi alla recentissima sentenza della Corte di Cassazione, sezioni unite, 28 dicembre 2007, n. 27169, la quale ha ribadito il principio secondo il quale, nel riparto di giurisdizione, i riflessi sul contratto di appalto delle illegittimità verificatesi nella presupposta procedura ad evidenza pubblica devono essere sottoposti all’esame del giudice ordinario", ma snellezza di procedura, costi e tempi della giustizia?).
d) last but non least, si compensano integralmente le spese di lite fra le parti costituite per i soliti non meglio precisati "giusti motivi".
Proprio ieri ad un quizzz televisivo, si citava una frase celebre: "un'altra vittoria così e si sarebbe rovinati"; l'autore della frase potrebbe essere l'incauto ricorrente che ha vinto il ricorso al TAR.

lillo1, 25/02/2008 9.51:

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beh, certo.
ma tieni conto che, nel caso in cui la ditta esclusa vada dal g.o perchè l'amministrazione persiste nel mantenere in piedi un contratto nonostante l'annullamento degli atti presupposti (aggiudicazione), si espone ad una richiesta di risarcimento danni niente male...

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Intanto se l'Ente decide di ricorrere al Consiglio di Stato è più che legittimo che non provveda in autotutela, mentre la sentenza del TAR, se non sbaglio, sarebbe esecutiva...

Michele Dei Cas, 25/02/2008 10.02:

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Io direi che "dovrebbe"...
Certo che la lettura della sentenza non è, per un marziano quale sono io, del tutto consolante:
a) si ravvisa un marchiano errore nella procedura e si annullano i provvedimenti impugnati;
b) si respinge la domanda di risarcimento dei danni;
c) si dichiara inammissibile la domanda di annullamento del contratto (o.k. "il Collegio non può che conformarsi alla recentissima sentenza della Corte di Cassazione, sezioni unite, 28 dicembre 2007, n. 27169, la quale ha ribadito il principio secondo il quale, nel riparto di giurisdizione, i riflessi sul contratto di appalto delle illegittimità verificatesi nella presupposta procedura ad evidenza pubblica devono essere sottoposti all’esame del giudice ordinario", ma snellezza di procedura, costi e tempi della giustizia?).
d) last but non least, si compensano integralmente le spese di lite fra le parti costituite per i soliti non meglio precisati "giusti motivi".
Proprio ieri ad un quizzz televisivo, si citava una frase celebre: "un'altra vittoria così e si sarebbe rovinati"; l'autore della frase potrebbe essere l'incauto ricorrente che ha vinto il ricorso al TAR.

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condivido il "dovrebbe"
nel senso che io lo farei.
certo che l'amministarzione può ricorrere al cds e richiedere la sospensiva. ma vista la motivazione che ha giustificato l'annullamento, che consiste, appunto, in un marchiano errore, se io fossi la controparte chiederei il risarcimento per lite temeraria.

cmq, per tornare alla nota di michele, ed in particolare al riferimento alla snellezza di procedura, costi e tempi della giustiizia, ricordo che la corte di cassazione, in tema di pregiudiziale amministrativa, ne sostiene da tempo l'infondatezza proprio in virtù delle esigenze di concentrazione e di effettività della tutela.
come dire, due pesi e due misure.

Interessante anche Tar Lazio 1268/2008:
a) (ovviamente) la previsione di una “commissione permanente” dell’Amministrazione, competente ad esaminare gli atti di tutte le gare bandite da un soggetto appaltante rispetto alle quali la nomina dei componenti (evidentemente) precede il termine fissato per la presentazione delle offerte, risulta illegittima in quanto incompatibile con l’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 che prevede la nomina dei commissari e la costituzione della commissione dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
b) di fronte all'obiezione secondo cui tale dispozione è inapplicabile "alle selezioni da aggiudicarsi sulla scorta del criterio dell’offerta più bassa" (come nel caso in esame) il Tar risponde: peggio per te, non eri obbligato a costituire nessuna commissione, ma se lo fai devi "fare completa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 84 del Codice più volte citate".

L'affermazione di cui alla lettera b) mi sembra un po' tirata per i capelli.