divieto d'indicazione di marchi determinati

Tribunale Amministrativo Regionale Campania Napoli sez.I 19/5/2006 n. 4737

E' illegittima la lex specialis di gara che nell’indicare le caratteristiche tecniche dello scuolabus identifichi la marca ed il tipo del mezzo richiesto.

Deliberazione Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 28/11/2006 n. 97

L’articolo 68 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n.163 e s.m., che prevede, al comma 2, che «le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza» e al comma 3, lettera a), sancisce l’obbligo espresso di accompagnare l’elencazione delle specifiche tecniche con la menzione «o equivalente». Ne segue che, da un lato, l’offerente ha l’onere di dimostrare con ogni mezzo «ritenuto soddisfacente» dall’amministrazione aggiudicatrice l’equivalenza del prodotto (comma 4) e, dall’altro, l’amministrazione aggiudicatrice ha il potere/dovere di valutare l’idoneità delle alternative, respingendo l’offerta qualora la prova fornita non sia ritenuta adeguata.

[Modificato da marco panaro 29/12/2006 13.11]

[Modificato da marco panaro 29/12/2006 13.12]

Tribunale Amministrativo Regionale Sardegna sez.I 12/1/2007 n. 27

Lamenta, in buona sostanza, la società ricorrente che la stazione appaltante avrebbe formulato le specifiche tecniche del sottosistema concernente il controllo degli accesi alle ZTL del Comune di Cagliari, in modo tale da favorire un determinato concorrente e scapito di tutti gli altri, così violando la norma di cui all’art. 8, comma 6, del D.Lgs. 24/7/1992 n°358 e gli artt. 28 e 30 del Trattato dell’Unione Europea nonché la par condicio tra concorrenti.

In particolare, censura la clausola dell’allegato tecnico al capitolato speciale d’appalto, denominato “Sottosistema S7 Controllo degli accessi”, che impone al fornitore di “realizzare un sistema che utilizzi il gruppo radio trasponder (detto telepass) con tutti gli interfacciamenti necessari”, specificando che “la tecnologia (di tale apparato) è proprietaria” e che sono rifiutate tutte le soluzioni comportanti l’uso di spire magnetiche, in luogo della richiesta laser camera, senza ammettere soluzioni tecniche equivalenti e, nello specifico, quella ad infrarossi posseduta dalla ricorrente.

La censura non merita accoglimento.

Dispone l’artt. 8, comma 6, del citato D. Lgs. n°358/1992: “Salvo che non sia giustificata dall'oggetto dell'appalto, è vietata l'introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza o ottenuti con un particolare procedimento e che hanno l'effetto di favorire o escludere determinati fornitori o prodotti. È vietata, in particolare, l'indicazione di marchi, brevetti o tipi o l'indicazione di un'origine o di una produzione determinata; tale indicazione, purché accompagnata dalla menzione «o equivalente», è tuttavia ammessa se le amministrazioni aggiudicatrici non possano fornire una descrizione dell'oggetto del contratto mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte di tutti gli interessati”.

Orbene, il riferimento a tale norma non appare pertinente.

Ed invero, il divieto di introdurre “specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza o ottenuti con un particolare procedimento”, può ritenersi operante solo laddove le ulteriori soluzioni esistenti sul mercato siano del punto di vista tecnologico e dal punto di vista dei risultati, del tutto equivalenti, ma non può impedire alla stazione appaltante di privilegiare, nell’ambito del suo apprezzamento di merito, una determinata soluzione tecnica che sia stata ritenuta maggiormente consona alle esigenze in concreto da soddisfare e non fungibile con altre dotate di caratteristiche tecniche differenti e tali da non garantire il raggiungimento delle funzionalità prefisse.

Come emerge dal tenore letterale dello stesso art. 8, comma 6, il divieto ivi stabilito opera soltanto a patto che la specifiche tecniche abbiano come unico effetto quello “di favorire o escludere determinati fornitori o prodotti”, e ciò, evidentemente, non si verifica quando la scelta è giustificata da particolari e giustificate esigenze riconducibili alle differenti caratteristiche dei prodotti.

Lo stesso art. 8, comma 6, citato, del resto, precisa che la proibizione opera “salvo che non sia giustificata dall'oggetto dell'appalto”.

Occorre considerare che mezzi meccanici con le specifiche previste è prodotto da una sola ditta di cui è concessionaria l'impresa che si è aggiudicata l'appalto.
Questa scelta avrebbe potuto essere giustificata soltanto qualora non fosse stato possibile reperire sul mercato modelli diversi e con caratteristiche analoghe per funzionalità e prestazioni (giurisprudenza dominante; cfr. anche circolare in data 29.4.2004 della Presidenza del Concilio dei Ministri – Dipartimento delle politiche comunitarie). Ma in questo caso non sarebbe stata giustificata nemmeno la gara pubblica.